智同

艾滋病与同性总是被有意地联系在一起，但并非异性中就没有艾滋；感染者不应该就业，尤其是食品安全的岗位，但这剥夺了一部分人的权利；很多人不敢尝试，害怕失败，因为知道不可能，但他胜利，即使经历了失败。成功离不开众多社会人士的支持，也离不开他的坚毅。

7月8日智同有幸邀请到作为广东首例就业歧视胜诉的当事人小明（化名）以及辩护律师分享其维权的过程。

小明2012年毕业之后一直在用人单位工作，到2015年10月参加公开招聘的考试——合同制转为事业编制，笔试面试都是第一名的他觉得被录用势在必得，不巧，在体检时发现HIV，最终没有被录用。当时他上网了解到国家为HIV感染者提供免费的药物治疗，并可以得到有效控制，但他还是担心自己的身份被曝光，不仅编制拿不到，而且工作也很难保住。

小明查了《劳动法》、《艾滋病防治条例》等等文件，拿着这些文件试图跟领导沟通，争取自己的权益，领导却根据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第18条规定，“对患有艾滋病的病人或者病原携带者予以必要的隔离治疗”，让其离岗休息。当时这个法律是1991年颁布，对艾滋病的认识不到10年，尚在探索期，目前艾滋病感染者是不需要隔离。当时用人单位翻出这个条例时，一下就怔住了小明，很无奈，没有其他理由进行抗争辩论，只能离岗休息。2015年12月开始用人单位让小明离岗休息，但在合同到期前，工资待遇还是照常。小明心想用人单位合同到期肯定不会续签，便整理了一些医学、政策上的文件给国家卫计委写信，卫计委的回复仅仅说收到了这份信，便没有了音讯。

幸运的是当时小明离岗在家没有事情，参加了智同的小组交流活动，智同的工作人员介绍小明找到同志权益平等促进会的燕子（化名），还引荐了北京市盈科（广州）律师事务所邱律师。邱律师告诉小明1991年的条例已经不适用。小明便考虑要不要走法律程序，但他还是很纠结，害怕曝光，而且父母也不支持。他想，如果不维权的话，可能一辈子只能找一家换一家，像老鼠一样躲躲藏藏，如果试着去拼一拼，输了也就输了，赢了的话，用人单位再以同样的理由拒绝，自己也有底气。

小明在用人单位已经工作三四年，对单位也有了感情，但当领导说“你们这种情况以后只能摆个地摊”，“像艾滋病，用人单位出钱也要赶你们走，现在留用你们，还给发工资，已经很不错了……”冷言冷语的讽刺刺痛了小明的心。为了维护自己的权益，后来小明要求续签合同，单位拿了一份协议给他，上面写着“经双方协商同意，合同到期不续签”，小明当场质疑他们，因为并没有经过协商。领导立马拿出了另一份，把“协商同意”去掉了，当时他气愤至极，佛争一炷香，人争一口气，小明下定决心一定要将这个官司打下去，便找到了邱律师。

邱律师很早就开始关注公务员系统中的体检标准，有一位朋友考广州公务员，但因为血压高而不被录用。之前公务员的录用一般在面试环节通过关系刷掉一部分，现在轮到体检环节中作弊。小明曾说告卫计委的不作为，邱律师觉得更应该改变体检标准的不公平，所以他想以艾滋病为突破口，进一步打破事业编制中的体检不公正。

小明跟律师商量后，决定分三个案子来起诉——”离岗休息是违法的”、“合同到期不续签违法”、“事业编织不录用违法”。在合同还没到期时已经在家休息，很多朋友羡慕小明提前过上了退休生活，但邱律师觉得他的美好生活并不会太长，而且这段空窗期不利于小明应聘新的工作。很多律师都没有想到“合同到期不续期”是违法的，邱律师认为合同到期不续期肯定会发生，原因一，用人单位本来就觉得小明不适合在这里工作；原因二，从经济学角度，续期则需要支付12个月的工资，不续期则可以赔偿8个月，可以减少损失。由于案件申诉的过程比较漫长，自己没有收入，小明找了其他工作，所以“合同到期不续签”就放弃了，主要专注其他两方面。

邱律师最终决定“离岗休息”以劳动纠纷申诉，“事业编制不录用”以行政诉讼申诉。

为什么要先打劳动纠纷？一，从案例本身而言，已经在岗考本岗的事业编，是一个非常典型的劳动纠纷案例；二、劳动纠纷是为了行政诉讼做铺垫，从劳动纠纷讲，同样岗位合同工可以做，事业编制为什么不能做，涉及“身份歧视”——差别对待合同工和事业编制员工，以及“健康歧视”——艾滋病感染者不能做这份工作。

这个官司在还没开始申诉前就被认定不会成功，但邱律师和小明用10倍的精力准备这起官司。之前有十起艾滋病的歧视案，其中有六七起完全败诉，有两三起是法院调解，用人单位给补偿，庭外和解，有一起劳动者虽然胜诉了，但法院以违法《劳动法》，只字不提“艾滋病”。因为是劳动纠纷案件，多了仲裁的环节。劳动仲裁以及一审中，用人单位提出两条理由：一、艾滋病会影响食品安全以及检测的结果；二、让小明离岗休息并不是歧视，而是一种福利。在仲裁和一审的时候，邱律师提出八条反驳意见，但法官全然不顾，只采用用人单位的意见。即便在对方律师无力反驳的情况下，依旧败诉，让他更加坚定要上诉。

二审之前，邱律师让小明亲自去找专家帮忙。专家说：“这个案例如果流传到国际上绝对被人笑话，我并不是帮你，是帮你们，为了国家的声誉”，专家还找到了相关医生出庭。二审中法官听取了专家的意见，而且每当专家不能出席时，便改变庭审时间。经过双方激烈辩论，小明本以为也会输，结果法院宣判用人单位侵犯了“实质劳动权”，而且也承认了用人单位歧视艾滋病患者是违法的。

有人认为“不算全赢”，因为没有赔偿，工作也没有恢复，但邱律师认为打官司不是为了赔偿，而是为了赢取权利，这只是阶段性的胜利，接下来还有很多官司要打，比如“人格权”方面，按照现在的法律即使确认歧视，也只能赔款两千或者赔礼道歉，所以这起案件关键在于力证事业单位带头歧视的问题，以行政诉讼申诉，随后提出应该提高赔偿，加大惩罚力度。邱律师认为打这个官司首先是为给“疾病”正名，很多时候都把疾病妖魔化，不光光是“艾滋”，其次是为了减少对感染者的歧视，最后摘除LGBT群体“艾滋病”标签。

这个案件中，有效链接了公益组织、律师、专家、医生等多方社会资源，将许多能人志士拧成一股力量，最终打破了“不可能”的怪圈。一切改变来源于行动，坚持不懈地行动才能实现一切可能。